04 Eki BEDENSEL ZARARLARDAN DOĞAN TAZMİNATLAR İLE DESTEKTEN YOKSUN KALMA TAZMİNATINDAN İNDİRİLECEK KALEMLER
Yargılama pratiğinde uzun yıllardan beri, haksız fiil neticesi bedenen zarar görenlerin ve desteklerini yitiren davacıların açtığı davalarda, hesaplanan tazminattan hangi kalemlerin indirileceği, hangilerinin indirilmeyeceği hep tartışma konusu olagelmiştir. Özellikle Destekten yoksun kalma tazminatından, ölüm sebebiyle bağlanan dul ve yetim aylıklarının son peşin sermaye değeri tazminattan düşülmüş, hatta uzunca süre de desteğin ölümü ile destek sağladığı mirasçılarına kalan miras gelirleri dahi tazminattan mahsup edilmiştir. 2008 yılında yürürlüğe giren 5510 sayılı SSGSS Kanunu ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 Sayılı Yeni Borçlar Kanunu ile bu konuda yeni yasal altyapı oluşturulmuş, tazminatlardan indirilecek kalemlerin netleştirilmesi,böylece Yüksek Yargının içtihatları ve öğreti görüşleri doğrultusunda konunun daha hakkaniyetli bir temele oturtulmasına çalışılmıştır.
Bu bağlamda, konunun önemine binaen daha önce 818 Sayılı Borçlar Kanunu’nda olmayan bir madde yeni Borçlar Kanunu’nun 55.maddesi olarak düzenlenmiş ve tazminattan mahsup edilecek kalemler konusunda temel norm konulmuştur ;
MADDE 55 – Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararlar, bu Kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, miktar esas alınarak hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz veya azaltılamaz.
Bu Kanun hükümleri, her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine ya da kişinin ölümüne bağlı zararlara ilişkin istem ve davalarda da uygulanır.
Yine bu maddeye oldukça geniş ve ayrıntılı bir gerekçe yazılmış, gerekçeyle konunun netleştirilmesine katkı yapılmaya çalışılmıştır;
Sosyal güvenlik ödemelerinin, denkleştirme (indirim) işlevi görebilmesi, onun sorumluluğu doğuran olaya sebebiyet verenlere rücu edilebilmesine bağlıdır. Bir kural gereği rücu edilemeyen (emekli sandığı maaşı, malullük aylığı, ölüm sigortası aylığı) sosyal güvenlik ödemeleri; teknik arıza, tam kaçınılmazlık hâlindeki ödemeler ve benzeri ödemeler bu tazminatlardan indirilemeyecektir. Aynı şekilde prensip olarak rücu edilebilen sosyal güvenlik ödemelerinden bir kısmı rücu edilemeyen miktar dahi denkleştirilemeyecektir. Zarar görenin kusuruna (müterafik kusura) yansıyan sosyal güvenlik ödemeleri, tahsis tarihinden sonra meydana gelen sosyal güvenlik ödemelerindeki artışlar, kısmi kaçınılmazlık ve teknik arıza hâlindeki ödemeler ve benzerleri rücu edilemediğinden bu miktarlar dahi denkleştirilemeyecektir.
İfa amacı taşımayan ödemeler, tazminattan indirilemeyecektir. Zarar veren yahut üçüncü kişi tarafından ödeme kastı dışında kalan saiklerle yapılan ödemeler (sözgelimi yardımlar ve benzerleri) denkleştirilemeyecektir.
Tasarının 49-52 hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanan insan zararı kökenli tazminata, hâkim, genel takdir hakkı (TMK m. 4) yahut hakkaniyet (818 sayılı BK m. 43) kurallarına dayanarak müdahale edemeyecektir. Tazminat, azlığından bahisle takdiren artırılamayacak, çokluğundan bahisle takdiren indirilemeyecektir. Zarar görenin hafif kusuru ile müzayakaya düşmenin (yoksullaşma) bir arada gerçekleşmiş olması (Tasarının 52/II, 818 sayılı BK. m. 44) hâli ve Tasarının m. 52/I hükmündeki özel hâller ile denkleştirme dışında, uygulamada adlandırıldığı şekliyle “çokluk indirimi/hakkaniyet indirimi yahut azlık artırımı/hakkaniyet artırım” yolu kapatılmıştır. Yürürlükteki hukuka göre objektif veri ve ölçütler temelinde belirlenen tazminat (hakkı), iktisadi görünümü itibarıyla ayrıca bir mülkiyet hakkı karakterindedir. Bu yönüyle tazminat, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 1 Nolu ek-protokolün 1 inci maddesi kapsamında özel koruma görmektedir. (Any. m. 90) Yasaya ve hesaplama ilkelerine uygun olarak belirlenen ve denkleştirilen tazminata artırıcı veya azaltıcı yönde bir müdahale, bu hakkın ve nesafet hukukunun mahiyeti ile bağdaşmaz. Tazminatın hesaplama sonunda az veya çok çıkması, yargının yahut yargıcın sorunu değildir. Tazminatın önleyici işlevi, kriterlere ve verilere uygun olarak belirlenen sonuca (miktara), alacaklı ve borçlu dışında bir özne tarafından dokunulmamasına bağlıdır. Bu, hâkim de olsa…
Vücut bütünlüğünün bozulmasına veya ölüme bağlı zararların idarenin sorumluluk sebeplerinden doğmuş olması hâlinde dahi bu Kanun hükümleri uygulanacaktır. Doğrusu, insan zararlarında farklı hukuk düzenlemelerinden bütüncül bir düzenlemeye ve yargı birliğine geçmektir. Teklif, bu amaca yönelik ön-adım niteliğindedir.”
Yasa Maddesi gerekçeyle birlikte değerlendirildiğinde, getirilen düzenlemeler sırasıyla şu şekildedir ;
Kısmen veya tamamen rücu edilemeyen Sosyal Güvenlik ödemeleri,
Zarar görenin kusuruna yansıyan (müteraffik kusura) Sosyal Güvenlik ödemeleri
İlk gelir bağlandıktan sonra enflasyona bağlı meydana gelen artışlar,
Alınan tüm tedbirlere rağmen kaçınılmazlık sonucu meydana gelen kaza ya da olaylarda yapılan ödemeler.
Yine teknik arızalar sonucu meydana gelen kaza ya da olaylarda yapılan ödemeler
Zarar veren yahut üçüncü kişilerce ödeme/ifa kastı dışında (bağış, yardım ve benzeri) yapılan ödemeler tazminattan indirilemeyecektir.
Bu düzenleme ile en temel kriter Sosyal Güvenlik ödemelerinin “rücu edilip/edilememesi” olarak belirlenmiştir.Buna göre, kısmen ya da tamamen rücu edilebilen Sosyal Güvenlik ödemeleri hesaplanan tazminattan indirilebilecek, rücu edilemeyen ödemeler indirilemeyecektir. Bu durumda Sosyal Güvenlik mevzuatına göre hangi durumlarda kurumun rücu hakkının olduğu önem kazanmaktadır.5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa göre ; iki türlü Sosyal Güvenlik ödemesi söz konusudur.Bunlardan birincisi Yasada “Gelir” başlığı altında düzenlenen, İş kazası veya meslek hastalığı halinde sigortalıya veya sigortalının ölümü halinde hak sahiplerine yapılan, sürekli ödemedir.Bir diğeri ise “Aylık” başlığı altında Malûllük, yaşlılık ve ölüm gibi uzun vadeli sigorta kollarından yapılan sürekli ödemedir .(1)
Bu bağlamda ; İş kazası veya meslek hastalığı halinde sigortalıya veya sigortalının ölümü halinde hak sahiplerine, bağlanacak gelirlerde yani iş kazası sayılan olaylarda rücunun nasıl yapılacağı Yasanın 21.maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre “..İş kazası ve meslek hastalığı, işverenin kastı veya sigortalıların sağlığını koruma ve iş güvenliği mevzuatına aykırı bir hareketi sonucu meydana gelmişse, Kurumca sigortalıya veya hak sahiplerine bu Kanun gereğince yapılan veya ileride yapılması gereken ödemeler ile bağlanan gelirin başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değeri toplamı Kurumca işverene ödettirilir..”
Yani Tazminat hesabına esas olan haksız fiil bir iş kazası ise ;
İş kazasında işverenin kasıt ya da kusuru olması halinde (Kurumca bu kusuru oranında işverene rücu edilebileceğinden) hak sahibine bağlanan gelirin ilk peşin sermaye değerinin, işverenin kusuruna isabet eden kısmı tazminattan indirilecektir. İşçinin müteraffik (yansıyan) kusuru var ise bu orana isabet eden kısım tazminattan indirilemeyecektir.
Yine 21.maddenin 3.fıkrasına göre ; aynı iş kazasında işverenin değil de 3.bir kişinin kusuru var ise (ya da işveren yanında müteraffik bir kusuru var ise) hak sahibine yapılan ödeme ve bağlanan gelirlerin ilk peşin sermaye değerinin üçüncü kişinin kusuruna isabet eden kısmının yarısı tazminattan indirilecektir. Yargıtay’ın iş kazalarına ilişkin kararlarını denetleyen 21.Hukuk Dairesi de yasayı belirtilen şekilde yorumlayıp uygulamıştır. (2)
23.maddeye göre ise, eğer işveren iş kazası meydana geldiği esnada işçiyi kayıtsız/sigortasız çalıştırmakta ise ; kusur oranına bakılmasızın (hiç kusuru olmasa bile) iş kazası nedeniyle kurumca yapılan her türlü masraf ve gelir bağlanmışsa bu gelirin ilk peşin sermaye değeri işverene rücu edilecektir.
5510 Sayılı Yasa’nın 39.maddesinde ise Uzun vadeli sigorta kolları bakımından 3.kişilerin sorumluluğu yani bu kişilere rücu koşulları düzenlenmiştir ; “ Üçüncü bir kişinin kastı nedeniyle malûl veya vazife malûlü olan sigortalıya veya ölümü halinde hak sahiplerine, bu Kanun uyarınca bağlanacak aylığın başladığı tarihteki ilk peşin sermaye değerinin yarısı için Kurumca zarara sebep olan üçüncü kişilere rücû edilir.”
Yani Tazminat hesabına esas teşkil eden haksız fiil bir iş kazası niteliğinde değilse, dolayısı ile hak sahiplerine Meslek Hastalığı ve İş Kazası kolundan değil, Malüllük,Yaşlılık ve Ölüm gibi uzun vadeli sigorta kollarından gelir bağlanıyorsa Kurumun sorumluluğu bulunan kişilere Rücu etmesi için Kasıt unsurunun bulunması şarttır.Taksirle meydana gelmiş bir olayda Kurumca 3.Kişiye rücu etmek mümkün olmadığından tazminattan da herhangi bir indirim yapılmayacaktır.Yani, uygulamada en çok karşılaşılan durumlardan olan Trafik kazalarında Kurumca bağlanan gelirler yönünden bir mahsup işlemi yapılması mümkün değildir.(3)
SONUÇ ;
Sonuç olarak uygulamanın somutlaştırılması anlamında tek örnek üzerinde bütün ihtimalleri değerlendirmek gerekir ise ;
Belediyede çalışan bir işçinin,patlayan su borusunu onarmak üzere açılan bir çukurda çalışma yaptığını, yoldan hızlı ve tedbirsiz şekilde geçen bir aracın da etkisi ile kazı yapılan çukurun göçtüğünü ve işçinin vefat ettiğini,yapılan kusur incelemeleri sonucunda İşveren belediyeye gerekli önlemleri almadığı için % 50,ölen işçiye % 30, yoldan hızlıca geçen araca % 20 kusur verildiğini düşünelim.Bu durumda SGK, bağladığı gelirin İşverenin kusuruna isabet eden kısmını ve kazada üçüncü kişi durumundaki araç sürücüsünün kusurunun yarısını (% 50 + % 20/2 = %60) rücu edebilecektir.Dolayısı ile kurum tarafından bağlanmış gelirin ilk (bağlandığı andaki) peşin sermaye değerinin % 60’ı, Bilirkişiye hesaplattırılacak tazminattan indirilecektir.
Eğer İşveren (örneğimizde Belediye ya da taşeron firma) işçiyi kayıtsız çalıştırmakta ise, iş kazasında kusuru % 50 olduğu halde (ya da hiç kusuru olmasa bile) kurum tarafından bağlanmış gelirin ilk (bağlandığı andaki) peşin sermaye değerinin tamamı için işverene rücu davası açılabilecektir,dolayısıyla e kurum tarafından bağlanmış gelirin ilk peşin sermaye değerinin tamamı Bilirkişiye hesaplattırılacak tazminattan indirilecektir.
Aynı kazanın bir iş kazası olarak gerçekleşmediğini,ölen kişinin bu işlemi kendi insiyatifi ile gerçekleştirdiğini,meydana gelen olayda ölenin % 80, yoldan hızlı ve tedbirsiz geçen aracın % 20 kusurlu bulunduğunu düşündüğümüzde ; Kurumca sadece 3.kişinin kusurunun yarısı kadarının rücusu istenebilecek, dolayısı ile kurum tarafından bağlanmış gelirin ilk (bağlandığı andaki) peşin sermaye değerinin (%20/2=) %10’u Bilirkişiye hesaplattırılacak tazminattan indirilecektir.
Aynı olayın kazaen (taksirle) değil kasıtla işlendiği, yoldan geçen sürücünün bilerek ve isteyerek aracını ölen kişinin çalıştığı yere sürerek,kasıtla olayı gerçekleştirdiği ortaya çıkarsa da kurum tarafından bağlanmış gelirin ilk peşin sermaye değerinin yarısı (% 100/2= % 50’si) Bilirkişiye hesaplattırılacak tazminattan indirilecektir.